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时延安:中国刑法的现代化与理论建构——对四十年的历史回顾与反思
时间 : 2018-11-14 来源:时延安、王熠珏 作者 : 中国刑事法杂志 2018(3)  点击 :

    一、引

中华传统文化中向来不缺乏对 “刑”的理性认识和批判,中华传统律学也集中在对历朝历代刑法进行适用性阐释,自汉武以降,律学家们主要基于儒家伦理思想来揭示刑法的正当性。中华传统治理模式可以概括为 “礼刑”模式, “刑”之于 “礼”虽居于辅助地位,但却是主要的治理方式。中华传统刑律原则和刑律制度一般上溯汉律,个别可溯源至 《周礼》,而中华传统刑律文化至清末而斩,虽然在之后的立法中仍有维护礼教的 “断壁残垣”,但无论从作为基底性的理念还是浮于表面的法律话语,几乎全然告别了中华传统,并开启 “现代刑法”模式。一百年前的那场变革,导致中华传统刑法制度的湮灭,毫无疑问是中国刑法史一次真正意义上的转型,而后一百年中国刑法学城头上的 “王旗变幻”,根本无法与这次转型相比。

清末修律的直接后果之一,就是中国现代刑法学的形成。这一知识体系完全属于 “舶来品”,这在当时的刑法学教材已经完全得到展现。由于法典直接借鉴日本,最终源自德国,因而刑法理论自然也承袭德系刑法学,并自认属于 “大陆法系”一支。自 1905 年沈家本等人开始对 《大清律例》进行大规模修改,到1935 《中华民国刑法》,短短三十年,在中国大陆地区,刑法立法即全面完成了 “转型”,并开始与德系刑法立法模式 ②对接。在中国共产党施政的地区,最初的刑法的基本框架与北洋政府时期、国民政府统治地区刑法典相似,如 《赣东北特区苏维埃暂行刑律》的总则与 1912 年北洋政府时期的 《暂行新刑律》相似,而到抗日战争时期,一些根据地的刑法已经开始有自己的特色,如 1942 《陕甘宁边区刑法总、分则草案》中已经有了故意行为和过失行为的定义,这与当时苏联刑法典中的做法是相同的。从这一点上看,中华人民共和国成立后废除伪法统而转向全面借鉴前苏联的法律制度,并不是偶然和匆忙的,而是已经有所准备。在特殊的时代背景下,新中国刑法学随着新政权的建立开启,其理论资源毫无疑问就是前苏联刑法学,而实践根据则是中华人民共和国成立前中国共产党施政地区的经验和中华人民共和国成立后惩治犯罪的经验。

新中国刑法学全面借鉴的对象———前苏联刑法学———从法律传统上也属于大陆法系,其形成初期受到当时德国刑法学的影响。以其犯罪构成理论为例,这一概念源自德国刑法学,其方法论则受到黑格尔辩证法的影响,因而将犯罪行为所有必要的客观和主观要件一并包括于犯罪构成概念之中; 犯罪构成理论的全面形成归功于前苏联刑法学家特拉伊宁,其将马克思主义哲学的基本原理融入犯罪构成乃至整个刑法理论当中,而众所周知黑格尔辩证法是马克思主义哲学的思想来源之一。可以说,新中国刑法学自萌芽开始,其哲学方法论和意识形态色彩就十分明显,除了其标志性基础理论———社会危害性理论外,在一些刑法理论中也多有体现,在刑事政策方面也相应地提出了带有明显政治色彩的策略。由于特殊的历史背景和政策的影响,新中国刑法学与清末以来的刑法学进行了切割,形成了从话语到方法论的转变,然而,在法律概念等纯粹刑法法理方面,与德系理论仍保持着高度的亲缘性,这也是为什么 21 世纪以来一些学者能够比较顺畅地重新全面转向德系理论的原因。新中国刑法学草创之后即处于尴尬的境地,一方面赖以存在的刑法文本迟迟没有出台,另一方面当时的政治形势使得刑法学研究的政治性 “压倒”专业性,所以在这一时期刑法学研究成果不仅总量少,而且也多集中于社会主义刑法基本理念与刑事政策方面,不过,20 世纪 50 年代刑法学者翻译了大量的前苏联刑法学文献,较为全面地接受了这一刑法知识体系,并结合中国刑事法律实践而有所发展。

新中国刑法学全面发展始于 1978 年,至今已经历四十年。如果将自清末修律以来刑法学发展作一纵向梳理,毫无疑问,过去四十年刑法学发展的成就在过去一百多年里是最为显著的,可以说,这段历史虽然短暂,但却极大塑造了中国刑法学的时代形象,同时也基本定型了中国刑法学的现代化,当然,中国刑法学的定型似乎还是一个未了的问题。因而,将中国刑法学置于一个宏大时代变迁背景之下,将过去四十年刑法学发展的 “经络”予以梳理,既是一种学说史的 “大历史观”式表达,也是对 “中国刑法学”基本发展规律进行总结。

二、中国刑法现代化的定型与刑法学的移植

我国刑法的现代化发轫于清末修律,直至晚近四十年方基本定型。纵然迄至今日,仍无一个毫无争议且被广泛认同的现代化定义,但这并不妨碍我们对其进行实质把握。我国刑法的现代化可从静态和动态两个维度来解读,其中,静态意义上的现代化,指的是我国刑法现代化的标志,更多是从事实层面揭示我国刑法嬗变过程中所取得的进步和成果; 而动态意义上的现代化,则是指我国在进行刑事法制构建,以及刑事法制在向刑事法治转向时所依循的路径,亦即,在法律移植过程中本土资源与外来理论之间呈现的互益与背反。

() 中国刑法现代化的形塑

探寻我国刑法现代化的形塑,不得不论及法治理念的萌兴。法治是一种社会治理方式,其原初的含义是通过制定法律,运用法律调整社会生活关系,形成社会生活的法秩序,在形式意义上,法治意味着对法律至上权威的强调,在实质价值追求上,法治还意味着 “良法之治”。刑事立法关涉国家的治世理念,刑事法治是法治概念的自然延伸,判断刑事法治是否真正得以实现,关键在于是把刑法作为镇压犯罪的工具还是当做保障人权的手段,可见刑事法治是法治的根本标志之一。限制国家权力对公民个人权利的侵损是现代法治的题中之义,这在刑法领域则表现为国家与个人关系的改变,即 “从政治理性向经济理性的转变、从国家理性向个体理性的转变、从全权国家向保障国家的转变”。换言之,国家从原有的 “全权国家”退居为 “保障者”的角色,意味着国家从社会领域中适度抽离,不再以全能者自居,不必像之前一样事无巨细地亲力亲为,例如,中共十八大之后所提出的 “国家治理能力和国家治理体系的现代化”理念便与该 “保障国”的思维相吻合。随着这一治理模式的转换,刑法的机能也逐步从 “惩治犯罪”向“保障人权”进行转变,对人权观念的倚重日益突出,这从前后两部刑法典的更迭变化中便可看出,具体而言: 一是确立了以保障人权为价值底蕴的罪刑法定原则,废除了长期以来备受诟病的类推制度,并重申了从旧兼从轻的时间效力原则,以及分解了 “口袋罪”以增强刑法规范的明确性和可操作性等诸方面。虽然我国古代也有语词意义上的、接近 “罪刑法定”的规定,如 “断罪引律令”,但它关注的是 “此罪彼罪”的区别,这与近代意义上以保障人权为基石并侧重“有罪无罪”判断的罪刑法定原则不尽相同,由此也决定了该原则成为衡量一国刑事立法是否走向现代化的重要标志。二是既保障了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,完善了未成年人、妇女、老年人的刑事责任承担机制,同时也重视对被害人权益的保护,体现于正当防卫制度、追诉时效延长制度以及少数民族公民合理的特殊处遇等制度的设置,可谓是对法律面前人人平等原则和罪责刑相适应原则的具体表达。三是刑罚制度向尊重和保护个人价值的坐标倾斜,例如,在刑罚正当性的追问上历经着由 “权力”到 “权利”的视角转换,因为刑罚不是为了贬低、减损人 ( 个人) 的价值,而是以尊重人 ( 个人) 的价值为基础而进行惩罚,惩罚不仅要为了确保被害人的基本权利不受侵犯,同时也要确证犯罪人的基本权益不受非法和过度剥夺; 再如,在控制死刑方面,不仅以刑法修正案的方式将我国的死刑罪名由之前的 68 个消减为如今的 46 个,还进一步提高了死缓犯被执行死刑的门槛,以及规定了对已满 75 周岁的人不适用死刑,这一系列的举措都与我国作为社会主义国家的功能定位———保护人民利益并实现每个人的 “自由发展”相契合; 又如,对于刑罚多样化,进行了一系列完善刑罚配置的有益探索,一方面,通过扩大罚金的适用范围以及增加非监禁刑 ( 社区矫正) 的方式,避免过于倚重生命刑和严厉的自由刑的不良倾向,另一方面,则是逐步形成实质意义上的、刑罚与保安处分的二元制裁体系,在 《刑法修正案 ( ) 》中新增的职业禁止制度,优化了资格刑的配置。

我国刑法的现代化,不仅需要塑造现代刑法的精神气质,而且需要一个结构严密、层次分明、前后一致、互相联贯、和谐协调的刑事法律规范体系。如果说保障人权是刑法现代化在价值层面的定型标志,那么我国刑法典的体系化则是其在形式层面的重要表征。体系化是法典现代化的衡量标准,不过,判断一部法典制定得科学与否的关键在于总则部分的规定。相较于其他法典化的国家,我国古代的法典编纂是比较发达的,有类似于近代法典的总则部分,即 “名例”; 而普通法系国家很长时间内没有总则,后经判例的不断累积才得以形成总则。在新中国的刑法建构历程中,初成于 1950 7 25 日的 《中华人民共和国刑法大纲( 草案) 》已勾勒出 “总则———罪刑指导原则”与 “分则———具体犯罪与具体处罚”两部分的轮廓雏形,而后的 1979 年刑法典和 1997 年刑法典均是延续了总则与分则区分设置的思路,在总则部分阐明刑法的立法目的和效力范围,对犯罪的基本问题进行要素化解构,并对刑罚的制度设计和具体运用作系统规定,旨在指导分则具体罪名的理解和适用。而分则部分的罪名设置和章节编排同样彰显了体系化特征,其中 1979 年刑法典分则规定了 8 类犯罪,即反革命罪,危害公共安全罪,破坏社会主义经济秩序罪,侵犯公民人身权利、民主权利罪,侵犯财产罪,妨害社会管理秩序罪,妨害婚姻、家庭罪以及渎职罪; 此后为了顺应时代发展,1997 年刑法典除了扩充罪名外,对章节体系也作了重新调整,例如将富有政治色彩的 “反革命罪”全面修改为危害国家安全罪,从而使刑法的体系逻辑更加合理。

 

此外,关于刑法立法体例的选择,实乃我国刑法典体系化的又一重要例证。任何法律均无法做到垂范久远、一劳永逸,法律的稳定性与现实的易变性是古往今来都无法回避的矛盾,这就决定了需要因时因地修改和补充刑法,使其日臻完善,从而及时有效地回应社会现实。因此,在某种程度上,刑法立法体例的选择实质上相当于刑法修改模式的选择问题。对此,曾有观点认为我国应采用以刑法典为核心、以单行刑法和附属刑法为两翼的分散式立法体例,主张刑法典与单行刑法、非刑事法律中的罪刑规范在内容上应有所分工,亦即,刑法典规定的犯罪应主要是能够简短描述的传统型犯罪; 单行刑法规定的主要是具体类型较多、难以简短描述的犯罪; 非刑事法律中的罪刑规范应主要规定与该法律密切相关的轻微经济犯罪与行政犯罪。然而,事实并非如此,前述三者并行的刑事立法体例不仅有损于刑法的体系化构建,在实践中也会给司法适用平添困扰,以 1997 年全面修订刑法之前为例,面对社会转轨与市场经济伴生的大量新型犯罪,以 “宜粗不宜细”“宁疏勿密”思想为指导的 1979 年刑法典显得捉襟见肘,于是大量的单行刑法和附属刑法规范应势而生,据统计,“自1978 年恢复法制至1997 年颁布新法之前,先后有 26 部单行刑法轮番登场,并有 107 个非刑事法律中设置了附属刑法规范”。虽说单行刑法和附属刑法的存在,都是为了缓和刑法滞后性所作出的努力,但二者终归只能解近水之渴而非长久之计,其数量众多、内容庞杂、体系凌乱、不便掌握的弊端亦显露无遗,因此,1997 年后单行刑法风头锐减、附属刑法日渐式微,刑法修正案成为当前修改、补充刑法的重要途径便不足为奇。相较于单行刑法和附属刑法,修正案能够直接而明确地对刑法典相关条文进行修改、补充或更换,它属于刑法典的一部分,同样具备灵活性、针对性、及时性等优势,不会造成刑法典内部逻辑紊乱,且便于司法适用。不过,刑法修正案也并非万全之策,它还可能涉及以下问题: 一则,由全国人大常委会进行修正案的立法,在修正案内容违反罪刑法定原则的情况下就难以弥补; 二则,刑法修正案的新罪设定权侵犯了全国人大的立法权; 三则,全国人大常委会行使刑法修正案的立法权,长此以往将使全国人民代表大会的刑事立法权虚置。③ 如此也说明,尽管刑法修正案是我国刑法立法技术日臻完善的重要标志,但刑法修正案的内在缺陷也不容忽视,经利弊斟酌,我们不能将刑法修正案作为修法的惟一模式,继续探索其他的修法技术不失为明智之举,在必要时仍需动用单行刑法模式,待到时机成熟时再对刑法典进行全面修订。

() 中国刑法现代化的路径与方法

就世界各国法制现代化的进程来看,无外乎有 “自觉渐进式”和 “被动突变式”两种模式,而我国的现代化模式当属后者,突出表现于本土性与世界性的冲突。在某种程度上,中华法系的终结意味着中国法制现代化的开端,这种 “被动突变式”的改革骤然而仓促,其间被迫弃旧法而移植西法,“从此 ‘法律移植’就成为了百余年来中国法律现代化的主要路径,这是一种历史事实,也不可避免地成为一种 ‘路径依赖’”。若从纵向维度看,我国刑法领域的法律移植可分为三个时期,一是晚清法律改革时,通过大量引入西方法律尤其是大陆法系的法律规定,来进行刑法的创制工作,而后刑法作为 “六法全书”中的一员成为中国近代法律体系的代表之一; 二是 1949 年中华人民共和国成立后,以全面引介苏联的刑法理论为主,开启了中国刑法现代化进程的新篇章,具有鲜明的时代烙印; 三是 1978 年改革开放以来,刑法学研究的视野被逐步拓宽,不断吸收德日刑法理论,尤其是到21 世纪以来,德日刑法的影响日益兴盛,例如德日 “阶层式”犯罪成立理论体系的再次引入,使得我国的犯罪构成体系成为了 “去苏俄化”矛头直指的对象,争论也随之长存。上述三个阶段的法律移植共同描绘出我国刑法现代化的历史图景,总体呈现出了以下两个特点: 首先集中表现为 “体系移植”,即学习和仿效他国的法律制度、理论框架,更多的是局限于 “器物”层面的移植,并没有深挖其背后的哲学方法论; 其次是 “观念引入”,虽说是引入理论背后的学说观念,但我们必须清楚地认识到,唯有将法律置于社会历史语境中观察方才是行之有效的方法,外来的学说思想依旧根植于其本国的文化传统和社会背景,因此相关学说观念被引入我国后出现 “水土不服”的情况在所难免。

仔细透视我国刑法现代化所依赖的路径,我们可以发现以下问题,在此稍作整理并非是否认前人在对比研究时所做的学术贡献,而仅仅是想指出这样一个事实,即法律移植的路径依赖对我国迈向自主型刑法之路所产生的负面影响,以期在这基础上进一步思考我国刑法学未来的可能前景。

其一,受域外法律观念支配下的中国刑法发展。在传统的封建社会,我国没有相对独立于君主集权政府的 “第三等级”,商人们也没有维护自己的利益、发展自己的法律的动因和机会, “士”则被吸收到国家官僚机器中而无法形成法律职业集团 “天”的宗教观念也是服从而不是制约皇权的,因而, “中国封建社会秩序的瓦解就不能像西方所作的那样产生一种 ‘自由主义的国家和自由主义的理论’”,也不能产生近代意义的法治和 “法治国”观念,个体只能在政治共同体的远景目标中寻找存在的价值,公民个人的权利和自由受到长期的压制。20 世纪50 年代我国刑法理论基础薄弱,前苏联刑法理论成为当时我国刑法学的唯一知识来源,翻译出版了苏联 1948 年、1952 年版本的刑法学教科书,或是邀请苏联刑法专家来华授课,或是外派学生向苏联学习,无论是刑法起草还是学术研究,均全面学习和移植苏联刑法体系。不过,前苏联刑法学过分强调法律的阶级性和工具性,维辛斯基关于 “法是以立法形式规定的代表统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共生活规则的总和,国家为了保护、巩固和发展对统治阶级有利的社会关系和秩序,以强制力量保证它的实施”② 的观点曾颇具影响力和接受度。在此观念影响下,刑法一度成为阶级斗争的专政工具,乃至法律虚无主义的蔓延,直至十一届三中全会否定了 “以阶级斗争为纲”的错误路线,才促使着学界开始质疑和批判苏联的刑法理论,并重新思考刑法的性质及机能。

其二,受域外法律概念影响下的中国刑法研究。以 “社会危害性”为例,它是与前苏联政治哲学和刑法学相伴而生的概念。近年来,一些学者对社会危害性理论的种种诘难,归纳起来主要是基于 “社会危害性”与 “刑事违法性”相冲突的立场,认为以社会危害程度作为判断行为应否达到刑罚处罚标准,相当于将社会危害性判断凌驾于罪刑法定原则之上; 之后从形式合理性和实质合理性的角度,解读刑事违法性与社会危害性概念的观点也同前述立场相谙。然而,如果将社会危害性视为犯罪的社会本质,形事违法性和应当受刑罚处罚性作为犯罪的法律本质,那么社会危害性作为犯罪本质也就不存在逻辑上的任何问题。社会危害性理论源于前苏联,但如今确已是我国刑法中的概念,近来随着德日刑法理论的影响日渐深远, “法益”概念也随之进入我国刑法学界的视野, “社会危害性”和 “法益侵害性”概念在很多时候出现了被互相代替使用的现象。应当注意的是,尽管社会危害性和法益侵害性都解决违法性层面的问题,可二者背后有着不同的社会文化基因。比恩保姆 ( Birnbaum) 提出法益概念对德国传统刑法理论所做的重大贡献,是使刑法理论脱离了对特定国家哲学的依附,易言之,法益理论使刑法上的价值评价独立于国家与社会,而从被侵害的对象本身去考察行为的社会危害性。而前苏联刑法理论强调对社会关系的维护,是从整个社会层面来看待犯罪,而不是仅将其视为个人对个人的侵犯,因此从社会危害性角度来理解“违法”,与马克思在其经典论著中融入了的社会学思想密不可分。这也说明,如果仅拘泥于分析实证主义的框架来讨论刑法中的某一概念,忽略概念背后的政治学、社会学基础,实际上无法真正揭示出问题所在,陷入概念之争的后果往往会遮蔽我国刑法中真正的问题意识。


 


三、中国刑法学的理论模型与实践面向

承前所述,在我国刑法现代化演进的生动图景中,保障人权已逐渐成为我国刑法的价值底色,刑法典的结构安排也日趋朝着体系化、合逻辑的方向发展,倘若追问其背后的要因,那么,刑法学科和刑事实务便是其中不可或缺的重要因素,二者发挥着各自角色的不同优长,通过彼此间的互动来共同推动我国刑法学的发展。

() 中国刑法学的理论模型

犯罪构成体系作为犯罪论的基础,在刑法学中占据着重要的理论地位。无论是我国刑法的犯罪构成理论,抑或是德日刑法中的 “阶层式”犯罪成立模式以及英美刑法的 “双层次”犯罪构成理论,三种理论模型虽然各自体系内部构造不同,可是落脚点都是对犯罪进行要素化解构,其旨趣都是可以归入法学分析实证主义的研究路径,以此探寻如何更为科学合理地解决犯罪成立问题。我国犯罪论体系的形塑缘于特定的历史情境,中华人民共和国成立初期由于受到政治大环境的影响,来自苏俄的四要件理论在犯罪论体系的建构中占得先机,居于主导地位。不过,自 20 世纪 80 年代开始,主张改良四要件的声音和努力便一直存在,随着来自于德系刑法理论的再次引入,尤其是 21 世纪以来,不同理论模型之间的关系再次引发了人们就该领域进行深度翻耕。

早期围绕 “四要件”理论展开的改良探讨,本质上是在不改变平面结构的基础上对犯罪构成要件要素进行增减,涉及犯罪客体、主体、结果、对象、目的以及动机等具体构成要件要素,究竟是犯罪成立的必备要素还是选择要素的思考。其中,又以围绕犯罪客体的去留之争最具影响力,针对犯罪客体的发难根源,在于传统理论将其定为 “社会主义社会关系”。对此,反对论者认为犯罪客体不是犯罪的构成要件,而是犯罪概念所包含的内容,所谓的共同客体、同类客体、直接客体的划分只是刑法理论上的分类解释,但它不能决定犯罪性质,若将犯罪客体界定为社会关系,会导致犯罪构成系统结构和功能的紊乱,还会混淆犯罪概念系统和犯罪构成系统,不仅如此,若将其界定为犯罪对象,同样还有许多问题值得继续探讨。作为肯定论的回声,则认为应结合我国是社会主义国家的制度特色,将犯罪客体的表述修正为 “法益”即可消除反对论者对犯罪客体是社会主义社会关系的诘难,具体包括国家法益、社会法益、集体法益和个人法益; 有论者提出犯罪客体肩负着规范评价的重任,唯有将其视为一个必要且独立的犯罪构成要件,才能使我国的犯罪构成理论实现事实评价与价值评价的统一,如此也与大陆、英美法系的犯罪构成理论中存在价值评价因素相对应。应当说,构成要件改良之争的焦点在于划定构成要件必备要素的疆域,仍是一种在既有平面结构上所做的内容填充或删减,没有对四要件理论造成实质意义的 “伤筋动骨”,但不可否认,它是我国刑法学意欲改变苏俄模式长期禁锢的一次本土化的突围,可视作本土理论观点在犯罪构成领域的延伸,让犯罪构成体系领域的论辩持续发酵,它所带来的抛砖引玉之效不容忽视。

1997 年刑法颁布之后,刑法学研究的独立性日渐明显,学术研究空间得以扩展,学术自由精神日益显现,对源自前苏联刑法学的犯罪构成理论存在的问题也开始进行全面反思。为了重塑犯罪构成要素之间的逻辑结构,意欲解决以下三个方面的问题:

一是如何设置各构成要件要素的判断顺序。其中既有主张以犯罪行为形成的过程或发展规律为依据,按照 “犯罪主体———犯罪主观———犯罪客观———犯罪客体”的方式进行排列,⑥ 亦有倡导以查明或认定犯罪的过程为标准,依循 “犯罪客体———犯罪客观———犯罪主体———犯罪主观”的顺序进行列举,⑦ 除此之外当然还有其他排序的主张。不过,针对四要件科学与否的质疑主要来自于对 “主观归罪的危险”的隐忧,这是因为在四要件理论模型中,各个要件并非相互独立而是相互依存,难免会有主观先于客观的判断,这与德系 “阶层式”犯罪成立理论所强调的客观先于主观判断的顺序相异,因此有论者指出仅靠排列组合无法消除四要件理论的内在痼疾。

二是如何看到正当化事由的体系定位。传统刑法理论认为正当化事由是在形式上似乎符合某种犯罪构成,但实质上既不具备社会危害性,也不具备刑事违法性,且大多是对社会有益的行为。于是,这就存在一个逻辑上的吊诡现象,既然犯罪构成要件是犯罪成立的唯一标准,符合四要件的行为一律构成犯罪,为何正当化事由在符合犯罪构成的情况下,却能因不具备社会危害性而不构成犯罪,意味着正当化事由游离于我国犯罪构成体系之外。对此,有论者受英美双层次犯罪论体系将正当化事由置于犯罪论系统之内的启发,认为应该借鉴英美法系双层次犯罪构成的结构模式,同时吸纳我国传统犯罪构成体系中的合理成分,实现经验与理性的沟通,进而改造我国传统的耦合式犯罪构成体系。另有论者认为应效仿德日的三阶层理论,将正当化事由作为违法阻却事由纳入犯罪论体系之内考量,通过构成要件的积极判断与违法阻却事由的消极判断,实现从形式判断到实质判断、从原则到例外的逻辑自洽,进而形成一条畅通的出罪路径。以上观点也折射出遭遇困境的本土理论在面对域外理论时所作出的不同辨识和反思。

三是是否有必要区分不法 ( Unrecht) 与责任阶层,其根本原因是关于社会危害性在四要件犯罪论体系中的定位困惑。由于四要件理论中的犯罪客观必然包含了事实要素的判断,但实践中社会危害性往往成为凌驾于构成要件之外的入罪要素,导致事实判断与价值判断间的纠葛,限缩了四要件理论的出罪通道; 不仅如此,随着德系刑法理论的再次引入,阶层式理论的构成要件该当性的事实判断和违法阶层的价值判断,呈现出了一条由事实到价值判断的递进而清晰的判断路径,为一直纠结于社会危害性入罪与出罪可能性中的论者们另辟蹊径。

当然,德系的 “阶层式”理论也并非金瓯无缺,同样存在着前后冲突、现状和初衷背离、唯系统论等弊端。我国传统的犯罪构成理论体系已基本适应我国刑事立法和司法的需要,正如有的学者提到,可以通过贯彻客观优先的阶层递进观念以及梳理不同意义的犯罪概念的方法,来消除我国现有犯罪论体系中的弊端。⑤职是之故,相较于陷入彻底摒弃、推导重来的争执,以心平气和态度来对比不同理论模型的优缺似乎更为适宜,即寻找一种易被接受的方式来使人们在潜移默化中适应并接受从平面到阶层,从客观判断到主观判断,从事实评价到价值评价,从积极判断到消极判断的思维转换。值得注意的是,无论哪种理论体系,都应充分考虑与刑事诉讼模式、证明规则的衔接问题。① 从这个角度看,英美法系判断犯罪成立的模式与其诉讼制度、刑事证明紧密结合,这种务实的研究路径同样值得我们对之进行解析,从中获取理论滋养。

() 中国刑法学的实践面向

1997 年刑法典颁布之前的一段时期里,我国的法制建设进入了一个快速立法的年代,对此邓小平同志也曾言, “现在立法的工作量很大,人力很不够,因此,法律条文开始可以粗一点,逐步完善。有的法规地方可以先试搞,然后经过总结提高,制定全国通行的法律。修改补充法律,成熟条就修改补充一条……”。②应当说,这种 “成熟一个制定一个”的立法指导在法制阙如的特定背景下有其存在的必然意义,能够有效应对市场经济成长初期社会出现秩序失范的问题。我国现行法律的主要框架基本上是这一时期内形成的,与此相应,刑事领域中激增了不少单行刑法和附属刑法。总体而言,刑法变迁是在刑事政策推行、立法、司法实践、刑法修改的相互作用下实现的,其间充满了矛盾、试验和冲突,并非单线条而是多线条的。从某种程度上看,关于 1997 年之前所谓 “快速立法”时代的刑法学研究,其特点无法仅凭 “立法论”倾向就能涵盖,因为司法适用的效果是任何时期均需考量的因素。

在改革开放初期,探讨法律社会控制的研究者预设了改革的发展需要一个完备的法律体系,如何建立一套与改革相配套的法律制度是他们的主要目标,法律越发完备不仅能规范社会行为,而且能推进社会改革; 而探讨法律实效的研究者则发现初建的法律体系似乎没有沿着预设的目标发生作用,法律的实效并不理想甚至很不理想,于是如何解决法律在改革社会中的实效问题成了研究者的问题所在。快速立法的模式在某种程度上造成了立法者的短视和社会变迁之间的冲突,从而在某种程度上增加了法律难以实施的困境,法治的实现不仅需要良好的法律,还需要既有的法律被践行。因此,法律适用的实际效果即使在快速立法的时代也是备受关注的问题,而解决法律的实效问题又有两个不同的基本方向: 一方面是探寻法律自身的问题,回到法律本身,反思如何建构一个更细致、更完备的法律制度,即所谓 “立法论”的思考; 另一方面,则是运用法律解释的技术软化僵硬的法条,使其能与司法实践更好地贴合,对此理论研究与司法实践相互促进、相得益彰,实际上也是以法律为思考的根据,以拓展法律外延为己任为司法适用提供合理的裁判规则,不乏 “司法论”的思考。

事实上,制定法律与践行法律的重要性难分轩轾,“司法和执法是人们可以直接感知与体验法律的基本场域,是人们塑造法律形象的重要质料。如果司法或执法不公,或者腐败堕落,人们心中法律的高大形象就会轰然倒塌,因而断然与法律疏离”。以下因素的相互作用共同促成了我国近年来刑法学的实践面向: 一是国家的政策调控指导我国刑法学的发展,比如之前针对西部大开发战略中的刑法问题展开研究,如今积极探寻当代中国贪污贿赂犯罪的防治对策等; 二是全球化经济浪潮影响我国刑法学的走向,在科学技术突飞猛进的背景下,就知识产权、网络安全、公民个人信息等若干领域的犯罪治理和刑法保护进行思考; 三是国际条约带动我国刑法学的变革,如 1997 年刑法典新增的普遍管辖原则、劫持航空器罪即是一例,有助于我国刑法与国际刑事条约之间的衔接; 又如近年来我国有关死刑的改革,以及废除劳动教养制度,均同我国批准 “国际人权两公约”不无关系,从某种意义上,这些举措也是我国刑法在人权保障方面与 “两公约”接轨的具体表现。

当然,如何基于司法实践真正凝练出学术研究中的问题意识,对于这一方面的努力仍旧是欠缺的。当代中国刑法的发展是在现代化、全球化的背景下,由政治、经济、文化等领域的变革所推动,以人治向法治的转变为核心,涵盖了思想、观念、制度等数个层面。不得不承认,目前一些理论研究过多纠缠于概念术语的不休争论,热衷于纯理论的推演,甚或只在经典著作中寻章摘句而脱离了中国实践。正如萨维尼所言,“法律已然秉有自身确定的特性,其为一定民族所特有,如同语言、行为方式和基本的社会组织形式”。 无论是曾经学习苏俄还是近来效仿德日,我们似乎一直在追仿型的道路上乐此不疲,这也导致我国在刑事领域至今未能提出具有国际化和输出力的主张,未能再现曾经中华法系独具特色、自成一格之景。当然,我们不否认任何民族的衍化都历经了本土文明与外来文明间的冲突和融合,如今世界各国都自觉或不自觉地融入全球化的浪潮里,在浪潮中前行的刑法更需要中国学者的智慧和主体意识,来锻造我国刑法独立的品格。

四、中国刑法学发展脉络的重新审视

() 中国刑法学的脉络演进

如今,我国刑法发展虽成绩斐然、进步显著,但离迈向自主型的刑法道路仍差异甚巨。当此之际,总结我国刑法学的发展规律,对推进我国刑事法治向纵深发展有着重要意义。回溯四十年来我国刑法学的演进历程,在两个方向上取得的突破不容忽视,一是打破了不同学科之间的壁垒,拓宽了长期被禁锢的视野; 二是挣脱了学术国界的疆域限制,以开放的胸襟积极与世界刑法学的潮流接轨。通过上述两个方面,我们大抵可见中国刑法学的沿革线索和脉络。

早前学科之间的交叉整合几乎处于空白状态,这种纯粹拘泥于刑法学内部的研究在很大程度上限制了人们的视野,妨碍了对犯罪和刑法本质的科学认知,影响了我国刑法学科取得突破性的进展。为改变这种研究范式带来的思维僵化,在20 世纪 90 年代初期便有关于刑法学研究不仅应从刑法自身,而且应从刑法之外、刑法之上予以展开的呼吁。① 此后,随着立足刑法学并超越刑法学的尝试不断增多,使得突破狭隘的学术藩篱成为我国刑法发展的应然取向,这不仅有着刑法方法论的革命意义,同时也预示着未来中国刑法学研究努力的方向,具体而言:

首先,在以时间为轴的纵向维度上,加强刑法学与法制史学科间的联系。我国五千年来的法制史可视为一部刑法史,虽然其中苛政酷刑不绝于耳,但是不乏精华值得后人反思: 宽恕戒残、悲悯仁恤的宽宏精神,本乎人情、据于事理的情理精神,关注反省、释赦并举的自新精神,个别对待、分化瓦解的策略精神,和同公信、约定同法的契约精神,哀矜惟良、听明断平的司法精神等,均可成为法治建设中的 “中国元素”。② 如今的中国人有一种不知往何处去的文化迷惘,造成文化失落的重要原因是我们不知道自己从哪里来。③ 这就决定了,对我国传统法律文化的精要解读、义理阐明是构建现代刑事法治时不可或缺的一部分。这么做并非是为了陷入 “现代法制有,中国古代是否也有”的简单攀比模式; 也不是西方奉为先进现代的象征,反而将传统中国视为一个西方的他者,一个腐朽挨批的待罪被告,不断遭怀疑、诘难和批判。而是为了心平气和地去认真汲取中国古代可资借鉴的法制精神,举例如: 如今备受瞩目的宽严相济刑事政策不乏中国古代 “宽猛相继”刑事政策的剪影,而保辜制度若用诸犯罪人对被害人的权益补偿将带来重要的积极意义,以及中国历来有的 “和为贵”思想能为刑事和解制度注入柔性关怀等等。

其次,在以空间为面的横向维度上,扩大刑法学与其他学科间的互动。例如在 20 世纪 80 年代末由储槐植教授首倡的构建 “刑事一体化”研究模式,距今虽已近 1/3 世纪却依旧精辟入里。刑事一体化既是一种观念也是一种方法,意欲疏通刑法学与犯罪学、刑事诉讼法学等其他相关学科间的隔阂,以跨学科、多层次、多维度的思路淡化学科界限,融通学科联系,促使刑法内部结构合理与刑法运作前后协调,以一种大刑法的观念为具体问题的研究提供一个更为广阔的基础和背景,以现实的社会关心和终极的人文关怀为旨归。又如,刑法的变革不仅来自于立法者对社会现实的理性观察,同时还源于社会的客观要求。经济增长的同时伴随着地区贫富差距的分化、利益的多元与冲突、观念的分歧与碰撞以及社会控制力量的削弱,经济违法行为的犯罪化是 1979 年以来刑法立法中最为突出的一部分,为有效维护对经济秩序、合理规制经济违法行为,亟待加强刑民之间的对话、增进刑行之间的衔接。

除了学科藩篱的打破之外,随着国际交往的日益频繁,刑法学的国际化进程也渐次加深,以适应对外开放的需要。事实证明,任何将 “传统与现代”、“中国与西方”予以对立的思想和实践都不足为取,单纯褒扬或贬抑某一方必将限制学术成长的空间。人类优秀的精神智慧理应共享,正如费孝通先生曾以 “各美其美,美人之美,美美与共,天下大同”作为世界文化的多元化一体的格局的最佳概括。20 世纪 80 年代是我国刑法进行比较研究的起步阶段,围绕外国刑法理论的最新进展,以及国际刑法和国际犯罪方面初步开展了研究,诸如对孟德斯鸠、贝卡里亚、边沁等人刑法思想的引介,对空中劫持、跨国走私、贩毒、盗运珍贵文物等国际犯罪的介绍,以及对世界新技术革命背景下产生的电子计算机犯罪、环境犯罪等予以关注,这对我国刑法学的研究视域无疑具有一种拓荒性的意义。1988 年我国正式成为国际刑法学协会的会员国,标志着中国刑法学开始走向世界,并在世界刑法学论坛中占有一席之地。不过就总体研究水平而言,囿于所依据的资料来源,这一时期的对外研究成果数量相对较少,所关注的内容较为零星分散,尚未形成一定的知识体系,且研究方法略显生涩,多为介述性的著作或译文,缺乏深化性、批判性的对比研究。

进入 20 世纪 90 年代后,国际交流对我国刑法变革的促进作用更加明显。自1992 年起,每年的全国刑法学理论研究综述中均有专门针对 “对外开放方面的刑法学问题”的归纳总结,又称之为 “外向型刑法问题”,其内容主要围绕国际刑法问题、外国刑法理论、中国区际刑法问题三个方面展开。从中亦可看出学界对外向型刑法领域的方向,相对而言,之前已有较为清晰明确的把握。其中,国际刑法在我国逐渐成为一门新的刑法分支学科,这与国际交流的日益频繁分不开,诸如危害国际航空罪、跨国经济犯罪等跨国犯罪数量的激增,促使不同国家之间就涉外司法方面探讨引渡的立法与适用、司法管辖权的选择,以及文书送达、调查取证、外国刑事判决的承认与执行等国际司法协助问题进行探讨。此外,大法系的理论和制度差异激发了学界极大的热情,以德日为代表的大陆法系刑法理论不断被引入我国,内容涉及之广,既有犯罪论方面的未成年人犯罪、法人犯罪、过失犯罪、共同犯罪、集团犯罪、罪数理论、违法阻却事由,也有刑罚论相关的刑罚目的、具体刑种、保安处分,还有个罪之间的比较等; 以英美为代表的普通法系刑法理论亦走进了国人视野,如英美的双层次犯罪构成理论、美国刑法中的“警察圈套”等均为我国刑法学研究添色不少。再者,随着 20 世纪 90 年代末香港、澳门的相继回归,“一国两制三法系四法域”的格局在我国逐渐形成,我国区际刑事法律间冲突的复杂性和不可避免性,客观上也为我国区际刑法研究的深化提供了良好契机,不断促进着各法域之间实体法与程序法的完善,从而有效惩治和预防犯罪,确保祖国统一大业的完成。

及至 21 世纪,在全球经济一体化氛围的影响下,我国刑法学术自由的氛围日渐浓郁,外向型刑法的研究无论从质量上还是数量上都迈上了一个新的台阶。面对国际恐怖主义犯罪的新趋势,体现了我国与国际社会一道保护民众人身财产权益安全、保障社会和谐安定的反恐决心,如 《刑法修正案 () 》强化了对恐怖活动犯罪的打击力度,其中很多行为属于恐怖活动的预备行为,体现了法益保护的早起化。此外,外国刑法的比较研究也进一步拓宽,对国外经典刑法著作的译介工作继续加强,跨国跨区的学术交流进展得如火如荼,一些优秀的理论学说和有益经验被不断引入,对我国刑法学的进步产生了深远影响。

() 中国刑法学的本土创新

学术藩篱的打破以及学术交流的增进,为我国刑法学带来了更多可资参考、学习的内容,在这一过程中,从侧重于接受和效仿域外法律体系的追仿型进路,转为以解决中国实际问题、适应中国国情为旨归的自主型进路,是我们该持守的一种基本态度。虽说如此,但是我们依然必须清楚地认识到,若欲实现中国刑法学的本土化创新,则不仅是在刑法观念和制度设计方面的推陈出新,也将意味着方法论意义上的更新。就目前而言,我们在前两个方面上已取得了一定进步,但依然存在方法选择上的迷惘。

谈及刑法观念的转换,首先需对其概念本身有一个明确而深入的认识。刑法观念是人们对刑法的性质、功能、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。刑法观念居于深层的或潜隐的地位,它不一定与刑事立法和刑事司法永远保持一致,但却控制和影响着居于表层结构的刑事立法的规范设计和刑事司法的具体操作功效。① 回顾我国刑法的发展历程,不难发现,刑法观念的形成与某一时期的大政方针密不可分,根据政策思想对刑法观念进行揭示,可谓是我国刑法学立足本国国情的一种本土化创新。例如: 一切从实际出发的实事求是原则不仅是马克思主义的核心,也是辩证唯物主义的精髓,与之相应,刑法立法须坚持一切从实际出发的原则,既不能凭主观想象,也不能照搬前人或别人的现成的东西,而是要立足于我国实际来体现社会现实的需求。② 又如,不同时期的刑事政策对刑事立法、司法、执法的指导,同样是刑法观念在刑法发展中的表达与实践。刑事政策的指导意义贯穿于刑事立法和刑事司法领域。刑事政策对刑事立法的指导是显而易见的,刑事立法是刑事政策得以表达和实现的工具。刑事政策对刑事司法的影响也无处不在,其中,最高司法机关作为制定刑事政策的主体之一,其发布的规范性司法解释便是国家基本刑事政策的体现; 此外,在具体的个案判决中,法官个人在适用刑法时对法律所作的个别司法解释,往往也是法官自发地与刑事政策相契合的过程。无论是惩办与宽大相结合的政策还是宽严相济的刑事政策,其核心和灵魂都在于区别对待,从刑法典的规定来看,有关刑罚体系、刑罚制度以及具体犯罪法定刑的规定均体现了这种区别对待的精神,为刑事司法根据不同犯罪的具体情形实行差别化处理留下了余地。③

除了上述政策思想对我国刑法观念的影响之外,因社会转型时期带来的犯罪态势变化,也催生着刑法在制度层面进行变革。由于刑法是如何运用刑罚权的法律,这种回应便集中于刑罚制度的调整和完善上,一则表现为刑罚权作用范围的扩张或收缩,二则体现于刑罚程度在局部领域的强化或弱化。其实,刑罚权作用的范围也即犯罪圈划分的大小,近年来连续出台的刑法修正案体现了刑罚权的扩张趋势,将部分原本由行政处罚的行为纳入刑法之中,譬如醉驾行为; 或是将原本没有行政法规制的行为直接作犯罪化处理,比如在 《网络安全法》出台以前,《刑法修正案 ( ) 》规定了侵犯公民个人信息罪。虽说如此,但我国目前依然没有表现出过度的犯罪化问题,这是相较于普通法系而言,我国公权力实行的是二元惩罚体系,即行政违法圈与刑事犯罪圈的二元分离,由此也使得我国的犯罪化程度趋于一个适中的状态。再者,在具体刑罚制度方面,作为我国主刑之一的管制,可谓是具有中国特色的轻刑; 又如我国刑事立法独创的死缓制度,对于减少死刑立即执行的适用范围,促进罪犯改过自新有着举足轻重的意义。

五、结

中华传统刑法制度在中国大地上的消亡,是否意味着中华传统刑法文化的终结? 对此,应从三个维度进行观察: 一是,民众对犯罪与刑罚的认识是否仍受传统文化的影响。二是刑事政策的制定机关在制定刑事政策时以及公安司法机关在处理刑事案件时是否受到传统文化的影响。三是刑法研究者在进行刑法研究时是否会参考传统刑律文献并考虑传统社会处理类似情形的做法。从前两个维度进行观察,很难否认传统刑法文化潜移默化的影响,但从后一维度进行观察,则基本上很难看到传统刑法文化的影响,尤其是最近十余年,中国刑法学研究进一步向德系刑法学靠拢,极少有学者从中华传统刑法文化中寻求滋养,对传统律学文献的关注也日趋淡漠。如果说在前两个维度,传统文化的影响是一种历史惯性的存在,那么,后者基于 “文化无意识”的决绝放弃,显然是整个人文社会知识体系“西化”一个缩影而已。

如今,中国现代刑法学已经形成,并与中国社会治理模式相契合。但是,必须清醒地认识到,目前刑法学理论体系继受于其他法律文化,其文化根基尚十分浅薄,而其哲学基础和基本方法论的研究也十分匮乏,这直接影响到其发展的独立性。倘若一个理论体系无法确定其基本精神并明确基本价值,那么这一理论体系的生命力是很难维系的。受前苏联刑法理论影响的刑法理论体系受到德系理论的挑战并处于 “下风”态势,很重要的原因就是,前者缺乏并没有在基础性理念和基本方法论上深耘,因而面对另一个理论体系挑战时,并没有从基底性观念和方法论给出回应。实际上,自视先进的德日刑法理论引进者在这方面同样是欠缺的,他们对前者的批评很多都是似是而非的。中国刑法学的未来虽然不必完全抛弃舶来的理论框架,但应当确立完整的哲学方法论和研究方法,同时应当适度整合从社会学、政治学对犯罪和惩罚问题的研究成果,与中国固有文化相结合,如此才能塑造中国刑法学的精神品格和文化气质,才能形成属于中国的刑法学。



原文出处:中国刑事法杂志  20183

作者单位: 中国人民大学刑事法律科学研究中心